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王伟:非正常经营企业强制性市场退出机制研究——优化营商环境背景下的行政规制路径

来源《行政法学研究》杂志 |发布日期: 2020-10-21

【摘 要】市场退出机制是优化营商环境的重要制度保障。我国当前的企业破产退出机制已经比较完善,但非破产退出机制则相对薄弱,而其中非正常经营企业的行政性强制退出机制则尤为匮乏。从域外经验来看,通过公权力机关主导的强制除名、强制清算、拟制清算等制度,形成了完善的非正常经营企业强制退出机制。从优化营商环境的要求出发,基于效率与安全、消灭与拯救等关系的平衡,我国应当建立具有行政主导性的强制除名、拟制清算等强制性退出机制,并辅之以停业登记等缓冲性制度,从而构建系统完整的市场退出机制,为市场经济的运行塑造良好的营商环境。

【关键词】优化营商环境;非正常经营企业;强制性市场退出;行政规制

 

一、企业非破产退出机制的实践探索与制度功能

(一)我国非破产市场退出机制的探索

  市场经济通过价格、供求、竞争等机制实现资源配置,完整的市场机制包括市场准入、市场运行以及市场退出等重要环节。自2013年商事制度改革以来,我国市场准入机制得到了优化,市场主体数量迅猛增长。与市场准入紧密相关的企业退出是市场新陈代谢的结果,也是市场经济保持活力的重要前提。畅通的市场退出机制与开放的市场准入机制同样重要。与市场准入机制的改革进程相比,我国市场退出机制建设呈现出明显的滞后性,不利于营商环境的优化和改善。

  在我国,企业市场退出主要有两条路径,一是破产退出路径,即以《企业破产法》为依据,通过企业破产重整、清算、和解等制度安排实现市场退出;二是非破产退出路径,即企业依据章程或决议、行政决定、司法裁判等原因解散,进行清算并注销后退出市场。目前,企业通过破产制度实现市场退出的路径比较畅通,而企业非破产退出路径则远远滞后于现实需要。在实践中,因企业资不抵债适用破产制度退出市场只占到其中较小的一部分,相当一部分企业在资产高于负债的情况下,却并未能实现有效的市场退出。为探索完善非破产市场退出机制,从中央到地方均进行了一系列改革探索。2016年,原国家工商总局就开始探索企业简易注销机制,允许领取营业执照后未开展经营活动、申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结的市场主体自主选择适用一般注销程序或简易注销程序。目前,各地市场监管部门正在积极探索完善简易注销机制,制度体系逐渐完备。

  非正常经营企业强制退出制度,是一种具有行政主导特征的强制性市场退出机制,也是我国构建市场退出机制的另一种尝试,显著不同于基于投资者或股东的意思自治而实现退出的简易注销制度。非正常经营企业强制退出机制产生的基本背景是,由于缺乏有效的非破产退出机制,导致相当一部分企业在资产高于负债的情况下,仍未能退出市场,主要集中在三类企业:一是长期未进行经营,但没有进行注销登记的所谓“僵尸企业”;二是长期未能按时公示企业年度报告,且其实际经营地址与营业执照不相符的所谓“失联企业”;三是被吊销营业执照、被责令关闭但未能组织清算、办理注销的企业。本文将此类企业统称为非正常经营企业。

  自2017年起,原浙江省工商行政管理局在温州瑞安市试点探索对吊销未注销企业实行依职权注销的改革措施,将被吊销营业执照满五年且无欠缴税款、无不动产登记、无在缴社保人员和欠薪、无待执行案件和在诉案件记录的企业列为强制注销对象,通过催告清算、情况核查、注销告知、决定送达四个环节实行强制注销。2019年1月,浙江省市场监督管理局联合有关部门共同印发《关于全省开展吊销未注销企业强制注销试点的通知》和《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》,在省级层面构建了以依职权注销为核心的强制退出机制。当前,我国正在制定统一商事登记立法。2020年6月15日,由国家市场监管总局拟定的《商事主体登记管理条例》(草案)向社会公开征求意见。商事登记条例草案第四章“监督管理”之第三节“强制退出”部分,对商事登记机关强制企业退出的制度进行了明确规定。这意味着,具有较强行政主导性的非正常经营企业强制退出机制,有望从“地方试验”上升为国家立法,并成为我国非破产市场退出机制的重要内容。由此,我国在非破产退出机制方面,将形成以意思自治为核心原则的自行清算解散、简易注销等制度,以及以行政规制为基础的强制性市场退出机制。

  (二)构建非正常经营企业强制退出机制:优化营商环境的重要内容

  近年来我国开展的营商环境评价,为研究非正常经营企业的市场退出问题提供了可资借鉴的思考进路。在世界银行营商环境评价的十大指标体系中,以破产为核心的市场退出是至关重要的指标体系。世行“办理破产”一级指标下设四个二级指标,分别是回收率、时间、成本、破产框架力度指数,这是一个覆盖非常全面的系统考量。从世行关于破产指标的内容来看,衡量破产机制优劣的重要价值取向可以凝练为:(1)对债权人予以有效保护;(2)对经营失败企业进行有效关闭;(3)破产程序运行高效;(4)破产框架周全完整(尤其要有利于恢复可存活的企业,清算不可存活的企业)等。世行关于破产办理的核心要求,不仅仅为破产机制的运行提供了指导原则,也对构建非破产市场退出机制提供了重要借鉴。将前述价值取向推而广之,广义的市场退出应当是一个体系化的构建过程,是不同利益主体基于不同价值观念的博弈和互动,其中不仅体现了形式理性,也蕴含了效率、安全、退出、拯救等若干重要价值观念。

  世行关于市场退出的若干理念,与我国优化营商环境的法治理念具有本质上的同源性。《优化营商环境条例》第2条将营商环境界定为企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。这个界定映射的是包括主体、制度、条件、环境等多方面的综合集成性因素。按照优化营商环境的法治观念,对市场退出机制的建构应当秉承这样一个基本立场,即制度建设应当是系统性、全局性的,既包括制度本身的因素,也包括价值考量等制度以外的因素。聚焦于非正常经营企业强制退出机制,则不仅仅要关注立法和制度建设等形式法治问题,更应当充分考量诸如债权人利益保护、债务人有效退出、维护交易安全等不同因素、不同利益诉求,强化实质法治要求,克服不利于营商环境改善和优化的妨碍性因素,作出符合社会期待的制度回应。同时,政府是优化营商环境的主体,也是改善营商环境的关键,这要求我们从更加全面的视角深化对公权力在市场退出方面的功能定位与价值取向的理解。

  基于以上学理逻辑,将具有行政主导性的强制性市场退出机制纳入法治轨道,对于优化营商环境具有重大现实意义:

  第一,通过实现制度正义,优化营商环境。当前,我国非破产退出的立法滞后于优化营商环境的要求。非正常经营企业的出现一方面是市场机制优胜劣汰的结果,另一方面则是由于相关法律制度设计不周延,导致市场主体在退出过程中面临诸多障碍,从而不愿或无法主动退出。当前我国在非破产退出制度设计方面的突出问题是对于企业市场退出的“痛点”认识不到位,将更多的目光投向了企业清算制度,并对此进行了非常严苛的程序规定。笔者认为,强制性市场退出机制的构建必须符合罗尔斯所说的包括形式正义、实质正义、程序正义在内的制度正义观,所坚持的重要方法论不应该仅仅是立法形式的变迁,更重要的是要着眼于实现不同主体之间的利益均衡,注重效率与安全、消灭与拯救等价值观的权衡与取舍。

  第二,通过维护交易秩序,优化营商环境。强制市场退出的直接价值是为了维护交易安全,但是其终极价值则在于维护整体的市场秩序、保持市场活力。非正常经营企业未及时进行市场退出,对市场秩序有着诸多危害,它不仅给交易安全带来巨大隐患,同时还导致了市场主体数据不准确、浪费监管资源,影响到对经济社会发展状况的准确判断,由此也阻碍着良好市场秩序的形成。以行政力量适度介入,对于保障交易安全、维护市场秩序并进而优化营商环境,具有重要价值。

  第三,通过挽救失败企业,优化营商环境。企业是市场运行的微观细胞,与具有较大流动性的小摊小贩相比,其较为显著的特征是追求持续性经营。尽可能维持企业的存续状态,鼓励其持续开展活动,是设立企业的初衷,也是市场充满活力的重要力量源泉。世行关于“办理破产”的评估,也强调要有利于恢复可存活的企业。由此,强制性市场退出机制不应当是为了退出而退出,在对非正常经营企业实施退出的同时,还应当考虑建立相应的拯救措施,恢复企业的运行能力,避免其长期处于非正常经营状态。

  第四,通过划定政企边界,优化营商环境。我国当前正在探索的非破产退出机制,是在破产退出机制难以有效作用于企业的情况下,而由行政机关主导进行的制度设计,需要廓清权力与权利的边界。从我国当前的实践来看,无论是简易注销机制,还是主动依职权注销机制,在缺乏上位法支撑的背景下,都存在相应的不周延之处。简易注销的有效运行仍然以相关企业主动申请为前提,登记机关缺乏主动性。同时,简易注销以“诚信推定”为导向,不能防止部分企业借助简易注销程序恶意逃避债务的道德风险。而主动依职权进行注销又与《公司法》《公司登记管理条例》等立法中对注销登记须由投资者向登记机关提出申请的规定相矛盾。在此种情形下,通过法治变革确立具有正当性、合理性的非破产退出机制,有助于划定政企边界,防止权力滥用,维护企业合法权益,而这也是优化营商环境的题中应有之义。

二、公权力介入非正常经营企业市场退出的缘由

非正常经营企业的强制退出主要体现为公权力与私主体之间的互动。公权力对私主体运行介入具有正当性、合理性,这是构建非正常经营企业强制退出机制的前提条件。

  (一)法人拟制过程中的公权力因素

  从特征上看,法人制度本身存在公私交融的特征,是公私意志结合的产物。

  从私法的角度看,作为一种法律拟制的产物,法人是现代法治中对于人们结社自由基本权利的具体制度表达。德国法学家萨维尼认为,法人的人格是依照法律规定拟制而成。拉德布鲁赫也强调个人主义思想和私法的基本联系,认为超个人主义思想导致对法人的承认,实际上认同了法人乃是法律拟制的产物。我国也有很多学者支持法人是立法构造而成的观点。从法人拟制说的立场来看,设立企业法人首先是人们自由行使结社权的结果,投资者通过缔结契约达成合意,在满足法定的条件和程序之后设立企业法人,从事经营活动。但是,企业设立归根到底要取决于法律的承认。

  而从公法的角度看,我国对于营利法人的设立实行行政登记制度。企业法人的设立尽管是经由当事人的意思自治而形成,但是需要加上国家的公共意志要素,必须经过设立登记,这样才能够取得法人设立的实际效果。无论是核准主义,还是准则主义,均是以登记作为法人成立的重要标志。对于竞争性企业的商事登记行为涉及公法上的行政确认行为,而部分实行前置审批的企业法人则涉及到管理强度较高的行政许可。因此,法人拟制设立本身包含了公权力介入的因素。法律之所以作出这样的规定,主要有两个方面的原因,其一,为保障交易安全,法人成立具有公示之必要,借助国家公权力的背书能够增加企业法人作为市场主体的公信力,为交易相对方提供一套具体的识别机制;其二,商事活动会对他人和社会具有复杂影响,凭借意思自治、契约自由等私法逻辑显然不能够避免企业法人相关活动的危害性,为保证企业法人的经营活动不违反法律和社会公共利益以及公序良俗,必须将其置于公权力的监督之下。

  (二)公权力介入非正常经营企业市场退出的正当性

  尽管设立与退出位于企业生命周期的一头一尾,但是通过对企业设立过程的解构可以看出,无论是设立还是退出,都是私主体与私主体之间以及私主体与公权力部门之间互动的过程。公权力介入非正常经营企业强制性市场退出,具有正当性和必要性,集中体现在维护交易安全、优化市场环境等方面。

  安全是秩序价值的核心内容之一。美国法学家罗斯科·庞德指出,安全是商品社会中具有头等重要性的社会利益,维护安全(尤其是维护交易安全)在现代经济社会中具有十分重要的价值。公权力介入企业法人创制活动在本质上就是为了保障交易的安全,以公权力为企业存续的效力背书。从这一逻辑推导来看,公权力部门显然有义务对企业是否存续的实际条件、现状等进行规制。经典的公司法理论认为企业法人资格的消灭,必须以企业进行清算并办理注销登记为要件,目的在于借助企业登记制度达到保障交易安全的目的。如果企业法人出现外部性,即对社会经济秩序产生了负的外部影响时(例如企业在经营过程中出现违法行为),公权力可以对私权利领域进行介入,通过警告、罚款、责令停产停业以及暂扣、吊销营业执照等行政手段对企业进行处罚。当一个企业长期未开业、违法失信而导致被吊销营业执照、责令关闭时,由于已经失去了经营资格,无法从事经营活动,只能从事除经营活动以外的相关活动。而且,吊销营业执照和责令关闭不具有可逆转性,企业作为营利法人,其存在的意义就在于从事经营活动,若不能从事经营业务,法人资格也就失去了存在的意义。法律规定企业以法人的身份进行清算、清偿债务、参加诉讼的目的在于使其更加“从容地”走向终止。因此,从这个意义上看,企业在失去经营资格后,其法人资格的消灭成为了最终的必然选择。对于非正常经营企业而言,由于其不再实际上从事经营活动,从而不符合营利性法人存续的目的和实质条件。在尊重企业自治的基础上,对于已产生负外部性影响而没有主动进行注销登记退出市场的企业,公权力部门及时介入,对这种非正常的状态进行确认,强制其退出市场,有利于维护市场秩序和交易安全。

  不仅如此,从优化营商环境的角度看,打通非正常经营企业市场退出通道也是保持市场经济活力的重要前提。非正常经营企业占用了大量的名称资源、监管资源等,不利于发挥市场在资源配置中的决定性作用,破坏了正常的市场运行秩序。同时,非正常经营企业的大量存在还对经济数据统计带来负面影响,造成数据失真,影响政府作出更加理性的决策。这些都造成了对市场经济健康运行的不利影响,为了防止或减少上述情况的发生,有必要进一步完善非正常经营企业市场退出机制,更好地发挥市场机制作用,实现优胜劣汰和资源合理配置。

三、非正常经营企业强制性市场退出的制度考量因素

 

(一)对我国非正常经营企业市场退出机制的检讨

  目前,我国非破产市场退出还面临着立法不完善、退出成本过高等方面的制度障碍,加之行政监督及外部约束的有限性,往往使得企业处于既无法经营也无法退出的“进退两难”状态。我国非破产市场退出机制存在的主要不足,集中体现为:

  第一,多元化非破产退出机制匮乏。在非破产退出机制方面,我国确立了企业自行清算解散、司法解散、行政解散等退出体系,与域外大体相似。然而,与域外多层次、精细化的停业登记、强制除名、强制清算、拟制清算等的退出体系相比,我国非破产退出的渠道仍然不够丰富,显得过于单一,这使得企业的非破产退出形成了对清算解散制度的高度依赖。加之缺乏相应的缓冲或替代等机制,企业往往会处于无法经营但也无法退出的非正常经营状态。

  第二,严苛繁复的清算程序导致企业退出的意愿不强。从现有的法律规定来看,清算是企业终止的必经程序,注销则是终止的必然结果。当前,市场退出的清算程序过于严苛和繁琐,极大地增加了非正常经营企业市场退出的难度。现行法律规定市场主体出现解散事由时必须进行清算,其实质是为解决市场主体终止时出现的问题,通过清算的程序正义,实现市场主体终止的公平结果。根据《公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》等法律、司法解释等规定,除公司因合并或者分立需要解散外,公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。此后,公司清算组应当依法履行清算组备案手续、发布清算公告、清理资产和负债、处置资产、清偿债务、分配剩余资产。企业被吊销法人营业执照、责令关闭等情形作为解散事由之一,也应当进行清算,公司清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向原公司登记机关申请注销登记。从我国相关规定来看,企业进行注销登记采用的是当事人自愿申请的原则,属于“依申请的行政行为”,并且要进行清算了结债权债务之后才能进行申请。但是,由于清算程序非常严苛繁复,企业退出市场的成本显得过高,使得诸多企业通过清算实现退出的意愿不强。

  第三,行政性解散缺乏有效支撑。在非破产退出机制中,行政解散是一种至关重要的基础性机制。根据《公司法》第180条第4项、《公司登记管理条例》第42条规定,依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的公司,应当予以解散。公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。对于成立后长期未经营的企业,《公司登记管理条例》第68条规定,“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。”而对于出现违法行为的企业,我国产品质量、食品药品、环境保护等相关的法律规定了吊销营业执照、责令关闭等相关行政处罚。前述关于行政性解散的规定不可谓不严厉,法律后果不可谓不严重。但如果仔细考察该制度设计,我们会发现,由于行政性解散最终将以企业自行清算作为实质保障,在缺乏对清算行为进行有效监督机制的情况下,这项制度实际上存在着较大的漏洞和瑕疵。当被吊销营业执照的企业怠于组织清算,行政机关并无强有力的监管手段。于是,大量被吊销营业执照的企业,既无法开展正常经营活动,也无法退出市场,往往处在一种悬而未决的尴尬状态。

  第四,清算惩戒机制不健全。我国现行立法缺乏对怠于履行清算义务的法律责任追究机制,在企业不履行或不能清算义务的情形下,利害关系人、登记机关等相关主体难以介入到清算程序中去实施必要的监督或监管。虽然《企业法人登记管理条例》第32条规定,企业法人被吊销营业执照,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理,但由于缺乏关于清算责任的具体执行机制,这一条款在现实中也没有得到很好的落实。在清算主体怠于履行清算义务的情形下,相关权利人往往只能通过向人民法院提出民事诉讼,要求股东、发起人、出资人承担相应的民事责任,而这也很可能是权利人救济其权利的“最后一根救命稻草”,维权成本过于高昂,维权收益并不理想。因此,怠于履行清算义务法律责任追究机制的缺失,不利于对权利人的保护,客观上也是产生大量非正常经营企业的重要原因。

  值得关注的是,我国对于国有企业的非破产市场退出通道正在逐步打通,前述所探讨的问题并不突出。2019年6月15日国务院国资委等五部委发布了《关于中央企业公司制改制土地权属变更、企业清理注销等有关事项的通知》,对非正常经营的中央全民所有制企业清理注销进行了规定。同时个别地方也出台了地方非正常经营的国有企业市场退出的相关处理办法,由于国有企业集团公司财力雄厚,且以政府信用为背书,下属企业即使强制退出市场也并不会产生诸如非国有企业市场退出时经常出现的债权债务纠纷、欠缴税款等问题。显然,非国有企业的市场退出问题仍然是我们应当关注的重点。

  (二)非正常经营企业强制性市场退出制度建构的重大考量因素

  针对我国当前非破产退出机制中存在的不足,借鉴域外经验,我国有必要建构行政主导的非正常经营企业强制性市场退出机制。构建相关制度体系时需要重点考量的因素主要是三个方面,即:实体条件、程序机制、利益衡平。以下分述予以讨论。

  1.实体认定:强制退出的范围与方式

  通过强制手段将市场主体的经营资格和经营能力消灭,必须采取依法审慎的态度。通过对我国港澳台地区和其他市场经济体的强制退出机制进行比较分析后发现,市场主体强制退出的范围主要包括三类:(1)违反法律的主体;(2)长期未进行年报的主体;(3)长期未进行经营的主体。例如,澳门地区“商法典”在“解散与清算”一节中,将“中止业务逾3年”和“连续逾12个月不经营任何业务,而业务非处于中止登记状态”的情形列为需要清算以退出市场的情形。在加拿大联邦公司管理处的实践中,未进行年度申报的公司,将被视为不再经营,从而可以实施法定解散程序,这一法定解除的法律后果是该企业将不具有从事经营活动的资格。日本《会社法》第472条规定,对于12年从未进行相关登记的休眠公司,法务大臣根据法务省的规定,要求该公司所在地的登记机关通知该公司申报营业登记,并在官报上公告。该公司在未进行申报时,两个月期满,视为解散。但是如果在规定期间内进行登记的,则不进行解散。如法务大臣已根据前款的规定发出公告,则登记处必须向休眠公司发出公告。

  从域外经验来看,强制性市场退出主要有以下几种类型:

  其一,强制除名制度。强制除名的本质是一种行政确认行为。香港《公司条例》第744、746、747条规定,在法定情形下(除非有反对因由提出),公司注册处长可以决定刊登公告,在公告日期后的3个月终结时,从公司登记册剔除有关公司的名称,具体情形包括:(1)营运或不经营业务同时也无法取得联系的;或者(2)应当清算而无人清算。

  其二,强制清算制度。在采取强制清算的国家和地区,采用的是清算要件主义,即以清算完毕作为公司消灭的实质判断标准。如我国澳门地区“商法典”第329条规定,“一、检察院应申请对下列公司进行司法清算,而无须提起宣告之诉:a)未作出登记,而经营逾三个月之公司;b)不按法律规定设立或营业之公司;或c)所营事业不法或违背公共秩序之公司。二、法院应下令将有关声请通知公司及股东;如可使之符合规范,则定出合理之调整期限。”日本《会社法》第824条第1款规定,为了保障公共权益,法院依法根据法务大臣、股东、社员、债权人及其他利害关系人的申请,命令公司解散。其中一类重要的情形是:公司无正当理由,自设立之日起一年内未开展营业,或是连续停止营业超过一年。

  其三,拟制清算制度。如韩国《商法》中创设拟制清算制度,由法院以命令的方式对违反相关法律的公司予以解散,类似于我国对违法企业进行的行政解散。根据韩国《商法》第520条之2第4款规定,被拟制解散的公司拥有三年的“缓冲期”,若在三年内该公司没有继续经营,则三年期满后视为清算终结,法人资格丧失。但是若该公司如果有未尽之权利义务关系需要处理的,仍可引发实际清算。

  从浙江省的制度创新来看,主要规定的是强制注销制度,与前述制度并不完全相同。如《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》第6条规定,强制注销主要适用于以下两种情形:(1)对于吊销营业执照后届满三年且下落不明或者无法取得联系的未注销企业;(2)对于吊销营业执照后届满三年但能取得联系的未注销企业。

  《商事主体登记管理条例》(草案)第74条规定了强制退出的情形,即:商事主体有下列情形的,可以由登记机关实施强制退出:(1)被吊销营业执照或被责令关闭满六个月未申请注销登记或者未办理清算组备案的;(2)被列入严重违法失信名单满三年仍未依照相关规定完成信用修复的;(3)利用简易注销程序逃废债务,被登记机关撤销简易注销登记的;(4)连续两年未依法报送年度报告,并且未申请注销登记的个体工商户;(5)法律、行政法规规定的其他情形。第77条规定了强制退出的法律后果,即:商事主体被强制退出的,登记机关在国家企业信用信息公示系统上以统一社会信用代码替代其名称。同时,第76条规定了登记限制制度,对该企业的法定代表人、负责人和直接责任人担任其他企业董监高等职务实施限制。总体来看,《商事主体登记管理条例》(草案)显然未采纳地方的实践,而更多借鉴了香港地区的强制除名制度,即将这类企业从商事登记中除名,公示信息中不再显示该企业的名称。

  2.程序机制:强制退出的正当程序要求

  一套完整科学的行政程序制度,包括行政公开、告知、听取陈述和申辩、职能分离、不单方接触、回避、记录和决定、说明理由、时效和救济等制度,非正常经营企业强制退出机制同样需要有法定程序作为保障。周延的程序不仅为相关主体提供了明确可操作的指引,同时也能够防止权力恣意行使,正如美国著名大法官威廉·道格拉斯所说,“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”不仅如此,有效的程序规范同时还有助于提高效率。效率是市场经济运行的重要价值,无论是商事制度改革中注册资本实缴制改认缴制,还是各地推行的“最多跑一次”的改革,都意在降低市场进入的成本,提高企业市场准入效率。因此,在非正常企业强制退出机制程序设计方面,提高退出效率应当是一种重要的价值取向。我国开展的企业简易注销改革,缩短了市场主体退出周期,降低了退出成本,对市场退出机制进行了有益的探索。

  与此同时,程序设计还应当体现相关主体权力的合理配置,从而实现决策的科学、合理。无论是德国等大陆法系国家,还是美国等普通法系国家,在公司退出方面均体现出行政机关与司法机关之间权力的合理分工配置。德国《有限责任公司法》第62条规定了由行政官署解散公司的情形,即:公司股东通过违法的决议或公司听任由管理董事从事重大违法行为,而致危害公共利益时,行政官署可以解散公司。同时,该解散程序也体现了司法机关的介入,即要求主管官署的程序与管辖应依照州法律中有关行政诉讼案件适用的规定。美国《统一有限责任公司法》第810条c款及《示范商业公司法》第14.21条c款规定,因行政命令而解散的公司,得以为清算目的继续其主体资格,需履行与自愿解散和法庭勒令解散公司同样的清算义务。

  程序机制的第二项重要内容是实行告知前置。香港《公司条例》第15部第744条规定,公司注册处处长若有理由相信公司并非正在营运或者经营业务,则可以向公司的注册处所寄送信件,查询该公司是否正在营运或经营业务。若未收到回复,可以给公司的高级管理人员或创办人寄送信件,以一个月为限。若有关公司注册办事处的地址无法确定,或该公司相当可能不会收到相关信件,则可以公告送达该信息,以三个月为限。类似的告知或公告程序,为企业或投资者提供了合理的纠正机会。

  程序机制的第三项重要内容是设定必要的回转程序。相关部门在实施强制退出时,可能作出与实际情况不一致甚至错误的决定,或者权利人在事后提出了合理的诉求,从而有必要恢复其登记原状。于此情形,根据权利人的申请,且具有恢复原状的可能性时,可以设立必要的回转程序实施救济。例如:香港《公司条例》第15部第760、763条规定,当公司被登记机关从公司登记册中剔除后,相关人士可在二十年之内向公司注册处处长或者法院申请恢复注册。同时,公司是被公司注册处处长错误解散的,处长可主动将该公司恢复列入公司登记册。

  从我国的实践来看,浙江省强制注销制度对程序进行了较为明确的规定。《商事主体登记管理》(草案)则未能对强制退出的程序机制进行规定,需要在正式立法中进一步补充和完善。

  3.利益衡平:相关主体的权益保护

  企业退出涉及债权人、债务人、社会公众等诸多主体,进行必要的利益衡平,保护合法的利益诉求,是相关制度设计的关键所在。从强制性市场退出机制来看,需要重点关注两个方面的利益衡平。

  一是债权人利益的保护。从域外立法来看,对于不履行或不恰当履行清算义务的相关股东或董事、高管人员,重在强化相关法律责任机制,从而将清算法律责任落到实处。澳门地区“商法典”规定,在清算完结经登记及公司消灭后,前股东须对公司在清算时未顾及之公司债务负连带责任,而该责任仅以从分割清算结余而收取之金额为限。香港地区立法规定了公司董事、经理等人员对已解散公司的法律责任持续制度。香港《公司条例》第756条规定,即使公司根据本部解散,公司的每名董事、经理及成员的法律责任(如有)仍然持续,并可强制执行,犹如公司不曾解散一样。美国特拉华州《公司法》规定了公司解散后追责制度,即:公司经法定事由解散后,其实体仍然在3年之内予以保留,用以处理相关的民事、行政和刑事案件纠纷和了结债权债务。

  值得关注的是,在浙江省所创新的机制中,在企业被强制注销后,若发现仍然存在债权债务或发现注销决定有错误的,登记机关可以恢复其主体资格。从形式上看,这一规定与香港公司除名立法非常相似,都是要恢复其登记原状,其本意是对债权人提供恰当的救济,维护其合法利益。但是在实质上,两者之间却存在着较大的不同。香港公司除名制度本身并不产生消灭民事主体资格的法律效力,登记部门只是从商事登记簿中取消了其登记记载,此后又根据投资者的申请而恢复其商事注册登记,并非重新恢复法人资格。而我国大陆地区的注销登记,则具有消灭民事主体资格的效力。因此,地方强制注销制度中的所谓“恢复”行为存在法理逻辑上的不周延:主动“恢复”的性质意味着,行政机关主动重新创设了一个企业法人,而依据我国法律的规定,创设企业法人的行为属于依申请作出的行政行为。因此,登记机关主动恢复其法人资格与现行立法存在冲突。

  《商事登记条例》(草案)第75条规定,商事主体被强制退出后,其清算义务人依法承担的组织清算义务不变。清算义务人应当按照本条例规定申请办理注销登记。草案虽然对强制清算义务的问题进行了规定,但对于拒绝履行清算义务的主体如何予以处理仍然语焉不详,未能有效补正现行制度的缺陷,这使得这个条文更像是一个“宣示性条款”,难以具有较强的可操作性,亟待在未来的立法中予以完善。

  二是诚信投资者利益的保护。在现有的简易注销机制中,投资人通过签署承诺书进行市场退出。当出现恶意退出时,登记机关可以恢复企业主体资格,同时投资人应当对企业债务承担连带责任,债权人有权依据承诺书向投资人主张债权,同时无需举证投资人存在“恶意”,从而提高了债务清偿的可能性。但是这一规定无法体现对诚信投资人的保护,同时也意味着将“刺破公司面纱”常态化,突破了股东有限责任的规定。因此,对于诚信投资者利益的保护问题,仍然是强制性市场退出需要考虑的重要问题。

四、优化营商环境背景下多元价值平衡的制度塑造

  在优化营商环境的背景下,以行政主导为特征的非正常经营企业强制性退出机制,应当充分考虑债权人、债务人、社会公众等各方主体的利益平衡,兼顾私益与公益,平衡效率与安全、消灭与拯救的关系,实现多元价值平衡下的良好制度构建。

  (一)效率与安全平衡下的制度塑造

  效率与安全是商事登记的重要价值,也是优化营商环境的重要考量因素。效率价值体现了对市场主体的利益保护,安全价值体现为对第三人和社会的利益保护。《优化营商环境条例》第33条第1款规定的“政府有关部门应当优化市场主体注销办理流程,精简申请材料、压缩办理时间、降低注销成本。对设立后未开展生产经营活动或者无债权债务的市场主体,可以按照简易程序办理注销”,体现了以效率为导向的思想。第33条进一步规定的“对有债权债务的市场主体,在债权债务依法解决后及时办理注销”,则突出了对安全的关注。因此,以安全和效率为导向,我国需要构建层级化的非破产市场退出机制,即以清算后解散作为主要的市场退出方式,同时以强制退出方式作为必要补充。缺乏以行政主导为主要特征的强制退出机制,意味着市场退出的整体机制存在重大缺陷。笔者认为,具有行政主导性的强制市场退出机制,应当在公司法、企业信息公示立法、商事登记立法等立法中予以衔接和规定,形成相应的立法体系及重要机制。

  1.确立清算优先的制度体系

  效率与安全价值的平衡需要通过合理配置相关主体的权利来实现,这就有必要确立清算优先的退出理念和制度安排。对于可以适用简易程序注销的,由相关利害关系人向市场监管部门直接进行申请即可注销。对于领取营业执照后未开业也无须清算即可消灭的公司、或者对己经清算完毕但没有办理注销登记的“休眠公司”,则可以进行强制注销。对于怠于履行清算义务的主体,构建相应的民事、行政乃至于刑事法律责任体系,强化相关主体的清算责任,为清算制度提供有力的法律支持。

  2.构建强制除名及拟制清算等市场退出机制

  第一,建立强制除名制度。强制除名制度对于未履行信息公示义务的企业具有重要作用。对于未履行信息公示义务的企业,目前主要是通过企业经营异常名录和严重违法企业名单进行规制,这两种机制的功能在于通过公示来实现信用惩戒,同时督促相关主体履行义务。但是这两种制度仍然无法为“失踪企业”“休眠企业”提供市场退出渠道。笔者建议,对于没有及时报送年报的,应当按照行为的恶意程度,依次采用“列入经营异常名录、列入严重违法企业名单、强制除名”等处理措施。

  第二,构建拟制清算制度。对于吊销营业执照后未及时进行清算注销的企业,可以实施拟制清算制度,即:对于已经被吊销营业执照的企业,设立相应的公示期限,当该期限届满且没有相关主体提出异议时,视为该企业的债权债务已经了结,登记机关即可向法院申请将其注销,同时将注销情况及时进行公示,并告知相关当事人。若该企业尚有未尽之权利义务关系需要处理的,仍可引发实际清算,由原股东、投资人、董监高等责任主体履行相应的清算责任。拟制清算制度类似于自然人的宣告死亡制度,是对相关主体状态的推定,且当事实与该推定不符时,允许推翻该推定。

  3.构建强制退出后的行政监督机制

  企业注销视为法人消灭,但这并不意味着其清算义务的终止。对于投资人恶意隐瞒债权债务的,权利人可以追究投资人的民事赔偿责任,要求其承担与企业债务相当的责任。对于在退出过程中居于主导地位的登记机关而言,有必要强化行政监督。在退出的全过程中,应当进一步优化“告知——承诺”机制,强化投资人对企业债务责任承担的法定义务。对隐瞒事实、弄虚作假的行为应当实施惩戒,通过设置一定的行政处罚或失信惩戒措施,提高市场主体恶意退出的违法成本。同时,还应当进一步强化信用制度在市场机制中的作用,完善失信惩戒、信用承诺机制,引导市场主体守信经营,有序退出。

  4.构建相应的司法审查机制

  建议引入具备中立性、独立性的司法审查机制,将申请清算或注销的主体扩展至股东、债权人以及登记机关。前述主体可向人民法院提出申请,人民法院对相关市场主体是否符合强制注销条件进行审查。对于不存在债权债务纠纷的企业,由法院作出裁定,由登记机关根据裁定进行注销。对于长期不履行信息公示义务的企业,相当于自然人的失踪,应当对其债权债务关系进行清理,并可以借鉴自然人相关制度对其“宣告失踪”“宣告死亡”,由相关利害关系人或者主管机关(登记机关)向法院提出申请,由法院进行审查之后,主导企业清算活动,并在清算完毕后由清算义务人向登记机关进行注销登记。

  (二)消灭与拯救平衡下的制度塑造

  强制退出市场对相关主体的权益会产生较大影响,因此行政机关应保持谦抑。只有当该企业没有拯救的可能性,且继续存续会给社会经济秩序带来较为严重的负面影响,或者对其进行拯救的成本过高时,才可考虑将其强制退出市场,这也是优化营商环境的内在要求。例如,日本在2003年颁布《株式会社产业再生机构法》,成立产业再生机构,综合运用股权重组、资产重组和债务重组等方法,帮助“僵尸企业”降低经营成本,从而实现经营业务的重建。无论是对企业进行强制退出,还是尽可能维持企业存续,其目的均在于降低社会成本,减少对经济运行的消极影响。处理非正常经营企业所带来的负面问题,应当优先考虑的并不是如何将非正常经营企业逐出市场,而是如何最大限度抑制非正常经营企业的“增量”,降低企业退出市场的消极影响,节约设立企业和进行清算的成本。

  1.慎用吊销营业执照的行政处罚

  吊销营业执照是对企业经营资格的剥夺,而不能开展经营活动的企业最终只能走向清算消灭。吊销营业执照不同于暂扣营业执照和责令停产停业,与后面两种行政处罚方式相比,前者具有不可逆转性,故应当坚持立法慎设、执法慎用吊销营业执照的立场。从抑制增量的角度来看,在相关企业未达到严重危害社会公共利益的情形下,可以减少吊销营业执照这一行政处罚的适用,优先适用责令停产停业、暂扣营业执照、暂扣许可证等可回转性措施,当相关企业进行整改后,应当允许其恢复生产、发还营业执照、许可证,从而在上游环节减少吊销未注销企业的产生。

  2.坚持分类处置思维

  从公司进入未营业状态的主观意图来看,存在善意与恶意之分。对于善意的公司而言,其未开展营业活动可能是由于多方面的原因所造成的,具体而言,有以下几种情形:一是由于行业本身的特性决定了其业务量相对较少,如收藏品交易等行业,属于“半年不开张,开张吃半年”的行业;二是由于经济不景气,企业主动进入“蛰伏”状态,等待市场机遇。对于这些企业,在不违反相关法律规定的前提下,不宜对其采用吊销营业执照等处罚。对于恶意不经营的企业而言,其成立后无正当理由不开展营业活动,造成了诸多社会资源的浪费,强制其退出可以实现市场的高效运行。对于企业是否为恶意或者善意,则应当通过完善市场监管、金融、税务、司法等部门的信息共享机制,并结合企业信用信息、企业经营异常名录、严重违法企业名单等相关内容进行综合判断。

  3.设立停业登记制度

  对于长期未进行经营的企业,建议设立停业登记制度,缓和或避免强制企业退出之后的种种不利后果。我国台湾地区“商业登记法”第17条规定:“商业暂停营业一个月以上者,应于停业前申请停业之登记,并于复业前申请复业之登记……前项停业期间,最长不得超过一年”。我国澳门地区的“商法典”第193条也作出了类似规定。

  停业登记制度的引入,能够减少企业行政解散的适用,有助于维持企业的存续,体现法律对于市场主体营业艰难的体谅,给予其更多的机会和空间决定是否运营下去,这对于营造宽松良好的营商环境具有重要意义。依我国《公司法》规定,对公司成立后六个月未营业的,则采用吊销营业执照的方式剥夺其经营资格。这一规定实际上对企业进入市场提出了更高的条件,即企业不仅要具备在一定期限内投入营业能力的条件,而且还应当与相关主体形成实质意义上的交易关系。该规定在一定程度上督促企业积极投入生产,但对企业的运行也提出了相对较高的要求。建议公司法或商事登记立法增设停业登记制度,根据企业的申请给予其合理的停业期限,在该期限内企业可不进行年报,需要恢复营业的,可在停业期间届满前到登记机关进行复业登记。对于没有进行年报或期间届满后未进行复业登记的,则可将其视为非正常经营企业,可强制其退出。目前,《商事主体登记管理条例》(草案)中规定了歇业登记制度,允许商事主体单次申请不超过两年的歇业期限。这是一项非常重要的制度变迁,将为缓和强制性退出的负面影响提供重要支持。

结语

  具有强烈行政主导性的非正常经营企业强制退出机制,有着不同于传统市场退出机制的显著特征,其运行机制应当是一套“组合拳”。在减少存量方面,应当确立清算优先的制度安排,并根据实际情况采取强制除名、拟制清算等行政规制措施,加强行政监督及司法制约,实现安全有序的市场退出。在抑制增量方面,应当进一步减少非正常经营企业的产生,慎用吊销营业执照等严厉性行政处罚,设立停业登记制度,尽可能保持企业存续。如此,强制性市场退出机制方可与其他退出机制一道,构成完整的市场退出法律体系,发挥市场退出机制在推动经济社会发展、维护交易安全等方面的积极作用,创造更加优良的营商环境。

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